Requerentes: Terra Networks Brasil S/A e Internet Digital Boulevard S/C Ltda.
Advogados: Luciano Mariano de Santana, Jussara Costa Melo, Kátia Costa da Silva Pedroso e outros.
Conselheiro-Relator: Miguel Tebar Barrionuevo
EMENTA: Ato de Concentração. Aquisição, pela Terra Networks Brasil S/A, da carteira de clientes do serviço de acesso à internet, hospedagem de páginas virtuais, espaço para publicidade virtual, registro de domínio e equipamentos da Internet Digital Boulevard S/C Ltda. Operação enquadrada nos termos do art. 54, § 3º da Lei n° 8.884/94. Apresentação tempestiva. Mercados relevantes: (i) provimento de acesso à Internet via linha discada na cidade de Bauru- SP; (ii) provimento de acesso à internet via conexão dedicada na cidade de Bauru; (iii) hospedagem de páginas virtuais, no território nacional; (iv) espaço para publicidade virtual, no território nacional; (v) registro de domínio, no território nacional; (vi) infra-estrutura de telecomunicações para provedores de acesso à internet, no estado de São Paulo. Aprovação da operação com o compromisso, por parte da Telefônica, de manter tratamento isonômico aos concorrentes da Boulevard, em relação ao compartilhamento de receita, no mercado relevante definido. Determinação de apresentação à CAD/CADE dos contratos firmados ou renovados com os concorrentes da Boulevard.
ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, na conformidade dos votos e das notas eletrônicas, acordam o Presidente e os Conselheiros do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, por unanimidade, aprovar a operação e, por maioria, a fazem com restrições, consoante o voto vista do Conselheiro Cleveland Prates. Vencidos, neste tocante, o Relator e o Presidente, que aprovavam sem restrições e o Conselheiro Fernando Marques, que a fazia com recomendações. Participaram do julgamento o Presidente João Grandino Rodas e os Conselheiros Thompson Almeida Andrade, Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, Fernando de Oliveira Marques, Cleveland Prates Teixeira, Luiz Alberto Esteves Scaloppe e a Procuradora-Geral Maria Paula Dallari Bucci.
Brasília, 18 de fevereiro de 2004 (data do julgamento-314ª S.O)
JOÃO GRANDINO RODAS
Presidente do Conselho
CLEVELAND PRATES TEIXEIRA
Conselheiro-Relator
Acórdão publicado no Diário Oficial da União - Seção 1, 16 de abril de 2004, p. 27.
I. TERRA NETWORKS BRASIL, sociedade brasileira, pertencente ao Grupo Telefônica, com sede na cidade de Porto Alegre, Estado do Rio Grande do Sul, na rua João Manoel, nº 90, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 91.088.328/0001-67, neste ato representada por sua representante legal Fernanda Fortunato Martins, brasileira, solteira, advogada, inscrita na OAB/RJ sob o nº 118.491 e no CPF/MF sob o nº 130.795.038/80, com domicílio profissional na Av. das Nações Unidas, 12.901, 12º andar, Torre Norte, São Paulo/SP, doravante denominada "TERRA";
E ainda, na condição de interveniente compromissário voluntário
II. II. TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S/A, sociedade brasileira, pertencente ao Grupo Telefônica, com sede na cidade de São Paulo, Estado de São Paulo, na rua Martiniano de Carvalho, nº 851 e inscrita no CNPJ/MF sob o nº 02.558.157/0001-62, neste ato representada por seus representantes legais Luciano Costa, brasileiro, solteiro, advogado, inscrito na OAB/DF sob o nº 13.127 e no CPF/MF sob o nº 602.568.181-34 e Jussara Costa Melo, brasileira, solteira, advogada, inscrita na OAB/DF sob o nº 8104, e no CPF/MF sob o nº 245.597.091-49, doravante denominada "TELESP",
Neste ato denominadas conjuntamente "COMPROMISSÁRIAS"
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE, autarquia federal, com sede na cidade de Brasília, DF, no SCN Quadra 2 Projeção C, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 00.418.993/0001-16, neste ato representado por sua Presidente Elizabeth Maria Mercier Querido Farina, conforme disposto no inciso VII, do artigo 8º da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, doravante determinado "CADE".
CONSIDERANDO a aprovação pelo Plenário do CADE na 314ª Sessão Ordinária, realizada em 18 de fevereiro de 2004, do Ato de Concentração nº 08012.004818/2000-82, condicionada à celebração de Compromisso de Desempenho.
CONSIDERANDO que a TELESP, inobstante não ser parte do Ato de Concentração em referência, nem possuir qualquer relação societária com a Referente TERRA no Brasil, concorda em reiterar o seu compromisso de seguir oferecendo condições não discriminatórias a todos os seus clientes efetivos e potenciais, inclusive os provedores de acesso à Internet, bem como intenta ver reforçada a coibição de condutas que distorcem a livre competição no mercado em que atua.
Considerando o cenário atualmente existente, o compromisso assumido não implica tornar perenes os mecanismos de fomento de tráfego praticados pela TELESP, que tenham caráter exclusivamente defensivo, voltados a reduzir o impacto da prática denominada "sumidouro de tráfego" por alguns de seus competidores, prática que é objeto de questionamento pela TELESP perante a Anatel, o CADE e o Judiciário.
As empresas TERRA e a TELESP, em conjunto, celebram o presente Termo de Compromisso de Desempenho, aprovado na 344ª Sessão Ordinária, realizada em 06 de abril de 2005, com base no disposto no artigo 58, da Lei nº 8884/94 e de acordo com as cláusulas e condições seguintes:
Cláusula Primeira: Este Termo de Compromisso tem por objeto, nos termos do artigo 58 e seus parágrafos de meios e infra-estrutura de telecomunicações a todos os concorrentes da TERRA no mercado relevante de infra-estrutura de telecomunicações a todos os concorrentes da TERRA no mercado relevante de infra-estrutura de telecomunicações para provedores de acesso à Internet, no Município de Bauru, bem como em relação à política comercial praticada pela TELESP de forma a assegurar o fiel e total cumprimento da decisão plenária do CADE que aprovou, mediante condições, o Ato de Concentração acima indicado.
1.1 O objeto deste Termo de Compromisso restringe-se ao Município de Bauru, Estado de São Paulo.
1.2 1.2 A política comercial da TELESP encontra-se hoje consubstanciada em contratos públicos e padronizados que oferece aos demais usuários dos seus serviços que sejam Provedores de Acesso a Internet (ISP's) nos termos dos seus Planos Promocionais de Fornecimento de Infra-estrutura de Acesso aos Serviços de Internet de Banda Estreita registrados no 10º Cartório de Registro de Títulos e Documentos e publicado no seu sítio na internet e que vem anexado ao presente Termo com sua parte integrante.
Cláusula Segunda: As Compromissárias obrigam-se a, para a devida aprovação do Ato de Concentração, manter tratamento isonômico com relação à sua política comercial destinada a provedores de acesso à Internet aos concorrentes da TERRA no mercado relevante definido na cláusula primeira.
2.1 A compromissária TELESP se compromete a manter critérios isonômicos em sua política de preços e demais condições de comercialização, mão havendo qualquer condição especial vantagem ou privilégio a provedores que detenham, direta ou indiretamente, por meio de seus controladores ou coligados, participação acionária na TELESP.
2.2 A compromissária TELESP se compromete a encaminhar, ao CADE, minuta de contrato sobre as condições de prestação de serviços de acesso à Internet, atualmente adotado com relação a todos os provedores, acionistas e não-acionistas da TELESP, no prazo de 30 (trinta) dias após a data da assinatura do Termo.
2.2.1 A minuta referida na cláusula anterior deverá continuar a ser publicada no site da TELESP após a aprovação da minuta pelo CADE e durante a vigência do presente Termo.
2.3 A compromissária TELESP se compromete a encaminhar ao CADE cópia de todos os contratos que vieram a serem celebrados com provedores, a partir da data de assinatura deste TCD, juntamente com o envio dos relatórios semestrais de que trata a Cláusula 4.1.
2.4 2.4 Os Planos promocionais a serem eventualmente lançados pela Compromissária TELESP deverão continuar a obedecer aos mesmos critérios estabelecidos na cláusula 2.1 e remetidos ao CADE em conjunto com o relatório semestral. A TELESP se obriga a informar ao CADE o teor de planos promocionais vigentes quando da celebração do presente acordo.
Cláusula Terceira: As COMPROMISSÁRIAS assumem seus respectivos compromissos aqui estabelecidos, em seus nome e no de suas subsidiárias, controladas e coligadas, observada a legislação aplicável e os estatutos das empresas, dando-lhes para tanto, ciência do inteiro teor do presente Termo de Compromisso.
Cláusula Quarta:O CADE fiscalizará o cumprimento do presente Termo de Compromisso, nos termos do artigo 47, da Lei 8.884, de 11 de junho de 1994, com a nova redação que lhe foi dada pelo artigo 78, da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995.
4.1 As compromissárias obrigam-se a enviar, a cada 6 (seis) meses, um relatório no qual constem informações acerca do cumprimento das obrigações das compromissárias, acompanhados dos contratos mencionados nas Cláusulas 2.2 e 2.3. Em especial, a compromissária TELESP deve enviar uma lista de contratos, em vigor, com provedores de internet celebrados nos serviços acima mencionados, da qual constará endereço, telefone e nome do signatário, informando os valores envolvidos na política de fomento ao tráfego, por provedor.
4.2 Além do relatório semestral a ser fornecido por todos as Compromissárias, nos termos da cláusula 4.1 do presente termo, o CADE poderá, a qualquer momento, dentro do prazo estabelecido na cláusula 7, requisitar das Compromissárias os dados e informações adicionais que julgar necessários para a avaliação do cumprimento do presente Termo de Compromisso.
4.2 As informações e documentos, de acordo com este Termo de Compromisso, serão enviados ao CADE, no endereço de sua sede em Brasília-DF, em envelope fechado endereçado à Presidência do CADE, com a inscrição "Confidencial", assegurando-se o sigilo no seu recebimento e guarda.
Cláusula Quinta:Após a avaliação dos relatórios apresentados e realizada a consulta ao mercado, se assim o CADE entender necessário, ficando comprovada alteração significativa das condições da concorrência nos mercados relevantes, ou, mediante solicitação das Compromissárias, fundadas em razões de fato e de direito apresentadas, o presente Termo de Compromisso poderá ser revisto, integral ou parcialmente pelo Plenário do CADE.
5.1 As Compromissárias poderão pleitear, a qualquer tempo, junto ao CADE modificação deste Termo de Compromisso mediante aditivo, desde que, justificadamente, de forma a complementar, acrescentar ou modificar cláusulas e condições que exijam revisão ou emenda, o que deverá ser previamente aprovado pelo Plenário do CADE.
Cláusula Sexta:O descumprimento injustificado do presente Termo de Compromisso poderá implicar na revisão da aprovação do CADE, nos termos do artigo 55 da Lei nº 8.884/94, sem prejuízo das disposições do Título VIII da Lei nº 8.884/94.
6.1 Em caso de descumprimento de quaisquer das disposições da cláusula 2 deste Termo de Compromisso será aplicada multa diária de R$ 6.384,60 (seis mil, trezentos e oitenta e quatro reais e sessenta centavos).
6.2 O inadimplemento das obrigações descritas na cláusula 4, bem como o envio de informações e declarações falsas, enganosas, incompletas ou evasivas, ou ainda o atraso injustificado na apresentação das declarações, acarretará na aplicação de multa diária de R$ 6.384,60 (seis mil, trezentos e oitenta e quatro reais e sessenta centavos), independente da aplicação da penalidade prevista na cláusula 6.1.
Cláusula Sétima:Os relatórios semestrais deverão ser encaminhados pelo prazo de 3 anos, contados da assinatura do presente Termo de Compromisso.
7.1 Ao final do prazo acima estabelecido, o CADE avaliará, à sua inteira discricionariedade, sobre o fim deste Termo ou sua prorrogação por igual período, norteado pelos termos do voto vencedor, ou seja, se houve ou não alteração significativa nas características do mercado e/ou passou existir regulação sobre o mercado, de maneira a modificar, de forma determinante, as condições avaliadas à época de decisão do Ato de Concentração nº 08012.004818/2000-82, pelo CADE.
7.2 Terminado o prazo estabelecido no caput desta cláusula, as Compromissárias entregarão ao CADE, no prazo de 60 (sessenta) dias, um relatório final sobre sua atuação no mercado, em conformidade com as obrigações ora assumidas, acompanhado de toda a documentação necessária à demonstração de suas afirmações.
7.2.1 Decidido pelo término deste Termo de Compromisso pelo Plenário do CADE, conforma disposto na Cláusula 7ª, e Aprovado o relatório final, o CADE procederá o arquivamento do Ato de Concentração nº 08012.004818/2000-82.
7.3 O término da vigência do presente Termo de Compromisso não implicará no reconhecimento, pelo CADE, da legitimidade das práticas restritivas tratadas nas cláusulas OBRIGACIONAIS (cláusula segunda). Ao contrário, quaisquer destas condutas que forem denunciadas durante e após o fim do Termo de Compromisso, serão avaliadas, à luz dos artigos 20 e 21 da Lei nº 8.884/94.
7.4 O presente termo não elide ou afasta obrigações impostas por agência reguladora competente para o setor de telecomunicações.
Cláusula Oitava:Durante o período de vigência do presente Termo de Compromisso qualquer denúncia sobre o descumprimento das obrigações ora avençadas pelas Compromissárias será apurada com observância do devido processo legal, assegurado às Compromissárias o contraditório e a ampla defesa.
Cláusula Nona:A celebração deste Termo de Compromisso será tornada pública mediante publicação do extrato da decisão do Diário Oficial da União, nos termos do Acórdão publicado no DOU em 16 de abril de 2004, Seção I, pág. 27.
9.1 As Compromissárias deverão publicar o extrato da decisão, em anexo, em meia página no principal jornal de circulação no mercado geográfico relevante, definido na cláusula primeira, no prazo de 15 (quinze) dias, após a celebração do presente termo.
9.2 A Compromissária TERRA também deverá incluir no website local da cidade de Bauru, a íntegra da decisão proferida pelo CADE no presente caso e mantê-la durante todo o período de vigência deste Termo de Compromisso de Desempenho.
E por estarem justas e de acordo, assinam as partes o presente instrumento em três vias de igual teor e forma, na presença das duas testemunhas abaixo:
Brasília, 07 de abril de 2005.
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE
Elizabeth Maria Mercier Querido farina
TERRA NETWORKS BRASIL
Fernanda Fortunato Martins
TELECOMUNICAÇÔES SÃO PAULO S.A.
| Luciano Costa | Jussara Costa Melo |
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