Por 7 a 3, STF decide que não pagamento de ICMS pode ser enquadrado como crime

Prática deve ser enquadrada como crime de apropriação indébita, uma vez que o empresário cobra o valor do tributo do consumidor, mas deixa de fazer o pagamento aos cofres públicos

Rafael Moraes Moura

18 dez 2019 - 19h16

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BRASÍLIA - Por 7 a 3, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu nesta quarta-feira, 18, que o não pagamento de ICMS declarado ao Fisco como devido pode ser enquadrado como crime, com reclusão de até dois anos. A prática deve ser enquadrada como crime de apropriação indébita, uma vez que o empresário cobra o valor do tributo do consumidor, mas deixa de fazer o pagamento aos cofres públicos.

Para isso, no entanto, é preciso ser comprovada a intenção do empresário de não repassar para o Estado o imposto que incide sobre operações como compra de mercadorias (alimentos, eletrodomésticos, bebidas), acaba adicionado ao valor do produto adquirido e é cobrado do consumidor.

"Não se trata da criminalização da inadimplência, e sim da apropriação indébita. Não é quem deixou de pagar o ICMS eventualmente num momento de dificuldade, ou pulou um mês, dois meses, até três meses. É o devedor contumaz, o que não paga quase como uma estratégia empresarial, que lhe dá uma vantagem competitiva que permite que ele venda mais barato do que os outros, induzindo os outros à mesma estratégia criminosa", disse o relator do caso, ministro Luís Roberto Barroso.

"E é preciso que haja dolo, a intenção de se apropriar daquilo que não é seu. Ninguém está pretendendo punir o comerciante que esteja numa situação financeira adversa e não conseguiu pagar um mês, dois meses de tributo", acrescentou o ministro.

Para Barroso, a apropriação indébita consiste em cobrar do consumidor o imposto e não repassá-lo ao Fisco, configurando, assim, apossar-se de um valor que não pertence ao comerciante. Esse tipo de comportamento levanta três problemas, na avaliação do ministro: lesa o consumidor, que paga mais caro pelo produto, em razão do acréscimo do tributo; prejudica o Fisco, na medida em que o imposto não é recolhido; e afeta a concorrência, porque quem não paga o imposto pode vender mais barato ou aumentar a margem de lucro.

Dívidas

Segundo dados encaminhados ao Supremo, em 2018 a dívida declarada e não paga de ICMS em 22 Estados era de mais de R$ 12 bilhões.

Tribunais no País vêm tomando decisões divergentes sobre a possibilidade de condenação criminal dos devedores. Por ser declarada, a dívida não conta como sonegação. Por isso, Estados começaram a entrar na Justiça pedindo condenações.

O julgamento foi concluído nesta quinta-feira com o voto do presidente do STF, ministro Dias Toffoli, que acompanhou a maioria já formada que considera que essa dívida declarada, mas não paga por empresários, pode implicar processo criminal por apropriação indébita. O decano do STF, ministro Celso de Mello, não votou por estar ausente.

A decisão do Supremo foi tomada na análise de um habeas corpus, que não possui efeito vinculante. No entanto, o entendimento da Corte abre um precedente que deve servir de referência e orientação para as diversas esferas judiciais que analisam processos similares. Na prática, caberá a cada juiz analisar caso a caso se houve ou não a intenção deliberada do empresário de não pagar o ICMS.

"Não é mero inadimplemento, pode ser erro do contador, sem dolo. É preciso comprovar o dolo para que haja essa criminalização", frisou o vice-presidente do STF, ministro Luiz Fux.

A Lei de Crimes contra a Ordem Tributária, de 1990, prevê pena de seis meses a dois anos de detenção e multa para quem deixa de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado.

Repercussão

O advogado Pierpaolo Bottini, que atua no processo representando a Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp), criticou a decisão do STF. "Não ficou claro na decisão quais os parâmetros para a identificação do dolo do devedor contumaz. Qual o período de inadimplência para a contumácia? Será necessária uma análise financeira das empresas para a caracterização do dolo? Haverá grande insegurança jurídica sobre o tema", afirmou Bottini.

O julgamento se refere a um recurso apresentado por um casal de lojistas de Santa Catarina, denunciado pelo Ministério Público estadual por não ter recolhido o valor referente ao ICMS em diversos períodos entre os anos de 2008 e 2010.

O casal ingressou com o recurso em outubro do ano passado, após decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ter considerado crime não pagar o ICMS declarado. A defesa dos lojistas sustentava que a simples inadimplência fiscal não caracterizaria crime, pois não teria havido fraude, omissão ou falsidade de informações ao Fisco. O recurso deles acabou negado pelo STF nesta quarta-feira.