Marco Aurélio critica Toffoli por mudanças na pauta do STF e defende legalizar aborto em caso de zika

O ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Marco Aurélio Mello considera negativa a aproximação do presidente da Corte, Dias Toffoli, com o presidente da República, Jair Bolsonaro, e critica o que vê como aumento da interferência política na definição da pauta de julgamentos da Corte.

"(O critério político) tem repercutido na definição da pauta, tem, nós não podemos negar. É a realidade", afirmou em entrevista à BBC News Brasil. "Aí você se sujeita à confecção da pauta segundo a política governamental em curso?", questionou.

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Após encontros nas últimas semanas com Bolsonaro, os chefes do Legislativo Rodrigo Maia (presidente da Câmara) e David Alcolumbre (presidente do Senado), e também com parlamentares da bancada evangélica, Toffoli suspendeu julgamentos de temas delicados que já estavam marcados com meses de antecedência, como a ação que discute a descriminalização do porte de drogas para consumo próprio.

Outro caso retirado de pauta pouco antes do julgamento foi a ação que pede a legalização do aborto em casos da infecção da gestante pelo vírus da zika, agendada previamente para maio.

Marco Aurélio, relator da ação que levou à legalização da interrupção da gravidez de fetos anencéfalos em 2012, considera que a liberação irrestrita do aborto só cabe ao Congresso.

No entanto, ele defende que o STF autorize o procedimento em casos de zika durante a gestação, doença que provoca microcefalia do feto.

A ação, movida pelo PSOL em parceria com a organização Anis durante a epidemia de zika de 2015, argumenta que as mulheres não podem ser penalizadas pela falha do Estado em conter a doença. Já os opositores dizem que a legalização do aborto nesse caso seria eugenia.

"É um caso que realmente o Tribunal deve caminhar para admitir a interrupção", defendeu o ministro.

O ministro, que deixará o STF obrigatoriamente em julho de 2021, ao completar 75 anos, criticou a provável indicação do ministro da Justiça e Segurança Pública, Sergio Moro, para a vaga de Celso de Mello, que se aposentará em novembro de 2020. Bolsonaro já disse estar comprometido a indicá-lo.

"Eu não compreendo como alguém que, depois de muitos anos atuando e com aplauso da sociedade em geral, vire as costas para a cadeira (de juiz). Não era vocacionado ao cargo", afirma Marco Aurélio.

Confira os principais trechos da entrevista.

BBC News Brasil - O presidente do STF, Dias Toffoli, tem buscado uma relação harmoniosa com os demais Poderes e propôs a assinatura de um pacto. Como o senhor avalia isso?

Marco Aurélio Mello - A minha visão sobre isso é crítica. Em época de crise, primeiro devemos guardar princípios. Devemos atuar com absoluta equidistância, revelando isso à sociedade. Não basta ser (equidistante), é preciso parecer. O comparecimento do presidente do Supremo ao Alvorada (residência oficial do presidente Bolsonaro) acaba gerando, entre aspas, uma certa suspeição. O leigo não vê com bons olhos.

Aí falaram em pacto. Pacto é cada um dos Poderes observar o que é reservado pela Constituição para atuação. Então, desde o início eu não vi com bons olhos (as reuniões), muito menos ele engajado no que seria um pacto. Tanto que eu falei, (fazer um pacto) na área administrativa muito bem, mas, na área jurisdicional, é impensável.

BBC News Brasil - Depois dessa aproximação com o Planalto e o Congresso, o presidente da Corte tirou de pauta julgamentos delicados, como o que tratada da ação que pede a descriminalização do porte de drogas para uso e o da legalização do aborto em casos de infecção da gestante por zika. Parlamentares da bancada evangélica têm falado abertamente das conversas com Toffoli sobre a pauta do Supremo. O que o senhor acha?

Marco Aurélio - É ruim porque ressoa mal. Ressoa como consequência de um acerto com os demais Poderes, que eu não acredito que ele possa ter engendrado lá com o Executivo e o Legislativo. E o Supremo tem a última palavra sobre direito positivo, deve atuar com absoluta equidistância. Não só sob o ângulo concreto, mas sob o ângulo formal, de aparência. Eu soube que ele teria retirado quando já estava com data designada a questão da descriminalização do uso do entorpecente.

BBC News Brasil - Da descriminalização do porte de drogas para uso.

Marco Aurélio - Sim, do porte para uso. Situação que fica muito difícil de vermos de início. Eu, pelo menos, tenho essa convicção: devemos deixar para o juiz que se defronta com os elementos do caso decidir se se trata realmente de um usuário ou de um pequeno traficante (como ocorre atualmente no país, sem que a lei estabeleça uma quantidade para essa distinção), porque o traficante não coloca uma mochila nas costas cheia de drogas para sair entregando. Geralmente, ele esconde em algum lugar a droga e vai pegando porção em porção para complementar a entrega.

Agora, é ruim (retirar da pauta). Na minha época, quando eu estive na direção do tribunal, a pauta era praticamente confeccionada pelo secretário-geral do pleno.

BBC News Brasil - Como assim?

Marco Aurélio - Sempre observamos a ordem cronológica, ou, quando um colega ponderava: "olha, há essa matéria, que reclama um crivo urgente. Aí eu determinava a colocação. Mas, no restante, é como eu faço no gabinete quanto aos processos, eu digo à assessoria: "nós damos a preferência na ordem cronológica, ou aqueles que a lei impõe uma preferência e eu tenho que observar".

BBC News Brasil - O senhor considera que aumentou o peso do critério político na definição da pauta de julgamento?

Marco Aurélio - Tem repercutido na definição da pauta. Tem, nós não podemos negar. É a realidade.

BBC News Brasil - Na sua visão, isso é um problema?

Marco Aurélio - Para mim, é um problema, é negativo. E aí você se sujeita à confecção da pauta segundo a política governamental em curso? Nós não estamos, assim, atrelados a qualquer política. A nossa política é de prevalência da Constituição Federal.

BBC News Brasil - Dentro dessas pautas delicadas, gostaria de falar sobre a questão do aborto, já que o senhor relatou a ação que legalizou o aborto de fetos anencéfalos.

Marco Aurélio - E a minha premissa foi justamente a inexistência de vida, de possibilidade de vida fora do útero. E aí, depois que o Tribunal, num score (placar) apertado, admitiu a pesquisa em células tronco (em 2008), eu disse, "bem, agora o tribunal já está preparado para enfrentar esse processo objetivo".

Foi uma ADPF, Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, e no meu voto, claro, eu me refiro à autodeterminação da mulher quanto ao próprio corpo. Mas a problemática da interrupção da gravidez, ela está delimitada no Código Penal à situação em que se tem um estupro ou em que a gravidez pode fazer mal à própria gestante.

A liberação (geral) do aborto até uma fase da gestação é uma opção política normativa, e nós não podemos legislar. Claro que temos a última palavra em termos de conflitos de interesse, mas o Congresso é que é a seara própria.

BBC News Brasil - O senhor não é favorável, então, ao STF dar uma legalização mais ampla para o aborto em casos de zika?

Marco Aurélio - No caso da infecção por Zika Vírus você tem o problema da saúde do feto e com repercussões considerada a própria mulher. No interior do Brasil não há o pré-natal, o acompanhamento. Então, são essas exceções que podem ser acomodadas se examinando direitos fundamentais.

Agora, não se pode pegar a ótica da prevalência dos direitos fundamentais para se incluir qualquer caso e se chegando às raias da atuação legiferante (criação de leis).

BBC News Brasil - Então, o senhor acha que no caso de zika pode haver a legalização pelo Supremo?

Marco Aurélio - Sim, aí é um caso que realmente o Tribunal deve caminhar para admitir a interrupção.

BBC News Brasil - Há também uma ação mais ampla, que pede a total liberação do aborto, e ainda não foi pautada. Na medida em que o Supremo foi provocado, tem que julgar?

Marco Aurélio - Ele pode entender que não cabe atuação. Se ele potencializa em demasia a problemática da autodeterminação da mulher quanto ao corpo, da dignidade da mulher, ele parte para um campo de subjetivismo maior.

BBC News Brasil - Nesse caso da criminalização da homofobia, o senhor considera que a Corte está avançando sobre as prerrogativas do Congresso?

Marco Aurélio - Homofobia (é um caso em que) estou tonto. Em primeiro lugar porque na Ação Indireta de Inconstitucionalidade por Omissão só se constata a omissão. E pela Constituição Federal, se a omissão é de um Poder, cumpre ao Supremo cientificar que ele está omisso.

Claro que, num país minimamente sério, sendo o Congresso cientificado pelo Supremo Tribunal Federal, tem-se a tomada de providência. No Brasil, ele simplesmente desconsidera o pronunciamento. Mas daí a nós podermos criar mediante decisão judicial um tipo penal quando a Constituição exige lei no sentido formal e material...

Não há crime sem lei que o defina, é um passo demasiadamente largo que eu não dou. A normatização cumpre ao Congresso, o monopólio da força é do Estado, e mediante decisão judicial não se pode chegar a tanto. Agora, já há a maioria, né? Estou com meu voto preparado, aguardando a minha vez de votar.

BBC News Brasil - O deputado Sóstenes Cavalcante (DEM-RJ) diz que a bancada evangélica vai articular no Congresso para derrubar a decisão do Supremo de equiparar a discriminação contra os grupos LGBTs ao crime de racismo. Há algum instrumento legal que permitiria isso?

Marco Aurélio - O nosso sistema não prevê qualquer instrumental para se afastar do cenário jurídico uma decisão da Suprema Corte. Dispor em sentido diverso mediante lei fica difícil porque ressoará uma retaliação, surgindo um conflito. Eu acho que é não plausível qualquer providência nesse sentido.

BBC News Brasil - O presidente Bolsonaro disse que vai indicar o ministros da Justiça, Sergio Moro, para o Supremo na vaga que será aberta com a aposentadoria do decano Celso de Mello. Considera um bom nome para integrar a Corte?

Marco Aurélio - A picardia do carioca (o ministro se refere a ele próprio): ele (Moro) já é evangélico?

BBC News Brasil - Não, evangélico é o juiz Marcelo Bretas, que é cotado para ser indicado depois.

Marco Aurélio - A saída dele (Sergio Moro) da judicatura mitigou um pouco a importância do cargo de juiz. Eu não compreendo como alguém que, depois de muitos anos atuando e com aplauso da sociedade em geral, vire as costas para a cadeira. Não era vocacionado ao cargo. Não compreendo.

Agora, ele poderia chegar ao Supremo por escolha direta e espontânea do presidente da República ainda juiz. Mas veio para o Ministério (da Justiça) para alavancar essa caminhada? Se o objetivo foi esse, pior ainda em termos de perfil dele candidato (ao STF) Sergio Moro.

BBC News Brasil - E como o senhor vê a possibilidade de o juiz Marcelo Bretas vir a ocupar a sua cadeira, caso seja o segundo a ser indicado? Como se sentiria?

Marco Aurélio - Se escolhido pelo presidente da República e passar pela sabatina no Senado Federal, a posse será dada a ele no Supremo. E saindo, na expulsória, eu terei uma página virada na minha vida. Eu completei em novembro do ano passado 40 anos em colegiado julgador. Se continuo, aos 72 anos, é porque gosto do que eu faço.

BBC News Brasil - O juiz Marcelo Bretas tem usado seu Twitter para desejar sucesso à Lava Jato e postar fotos com a força-tarefa da operação. Há o devido distanciamento para julgar os casos da Lava Jato?

Marco Aurélio - A Polícia Federal merece o meu aplauso. O Ministério Público também. Mas eu penso que não pode haver essa mesclagem. Juiz é juiz, Ministério Público no Estado acusador é Ministério Público, e polícia é polícia judiciária levantando os elementos para ter-se a persecução criminal e a decisão depois em juízo.

BBC News Brasil - O senhor considera esse tipo de postura correta?

Marco Aurélio - Não vejo com bons olhos porque o que se quer do magistrado é equidistância. A observância da liturgia do cargo.

BBC News Brasil - Teremos em alguns meses a sucessão do comando da Procuradoria-Geral da República. Não se sabe se Raquel Dodge será reconduzida, mas ela não está participando da eleição para a lista tríplice. O presidente Bolsonaro não se comprometeu com a lista. O senhor defende o cumprimento dela?

Marco Aurélio - Em relação aos Ministérios Públicos estaduais nós temos a exigência constitucional da lista tríplice, e o governador fica vinculado a ela. Mas, em relação ao federal, não. E aí o presidente disse algo natural, se vier uma lista, ele quis dizer isso, com nomes que não estejam em afeição do governo, eu não me sinto vinculada a ela.

O governo Fernando Henrique Cardoso (não seguiu a lista e) reconduziu simplesmente o então procurador Geraldo Brindeiro, mas depois o presidente Lula observou a lista, a presidente Dilma também. Teremos que aguardar.

A atual procuradora-geral da República é uma pessoa de perfil elogiado. Ela não virá na lista. Então, o que poderá ocorrer? O presidente, para não pinçar alguém a dedo, ele simplesmente a reconduz. E ela já foi elogiada por segmentos da administração, do Executivo.

BBC News Brasil - O fato de Dodge ter denunciado Bolsonaro por racismo quando ele era deputado não pode atrapalhar?

Marco Aurélio - Não, não. O presidente deve escolher sem ressentimento. O fato de ela ter cumprido o dever como integrante do Ministério Público não é contrário a uma indicação.

BBC News Brasil - O senhor ressaltou que não há obrigação constitucional para seguir a lista tríplice. Muitos, porém, acreditam que a implementação da lista a partir do governo Lula deu mais autonomia para o Ministério Público Federal.

Marco Aurélio - Em termos, né? A lista não deixa de revelar que os próprios integrantes do órgão querem aquele que consta da lista. Temos que ter isso presente, a lista é confeccionada por um órgão privado, que é a associação (de procuradores da República).