A mudança no conceito de corrupção que une os casos de Lula e Aécio

O que há em comum entre a ação penal do "tríplex do Guarujá", que levou o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT) à cadeia neste mês, e a denúncia da Procuradoria-Geral da República que transformou o senador Aécio Neves (PSDB-MG) em réu nesta terça-feira?

Ambos os casos envolvem empresas conhecidas por três letras: OAS (Lula) e JBS (Aécio). Mas há mais que isso: nos dois, a acusação deixou de indicar o que exatamente o tucano e o petista fizeram em troca dos favores dos empresários, o chamado "ato de ofício".

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Tanto Aécio quanto Lula foram denunciados pelo crime de corrupção passiva. Segundo o Código Penal brasileiro, esse crime ocorre quando uma autoridade recebe uma vantagem em função do cargo que exerce (ou exerceu).

Até recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF) exigia também que a acusação indicasse qual foi o "ato de ofício" praticado pela autoridade para caracterizar o crime de corrupção passiva.

A falta do "ato de ofício" foi um dos motivos, por exemplo, para a absolvição em 1994 do ex-presidente e hoje senador Fernando Collor de Mello (PTC-AL), alvo de um processo derivado do escândalo que havia levado ao seu impeachment dois anos antes.

Mas no julgamento do mensalão, em 2012, o Supremo afrouxou este entendimento: há corrupção desde que o político ganhe por algo que ele tenha a possibilidade de fazer (como um deputado que ganha "mesada" para votar com o governo), mesmo que o ato não se concretize. E agora, na Lava Jato, alguns ministros do STF têm entendido que o "ato de ofício" não é mais necessário para que haja o crime de corrupção: este é apenas um motivo para aumento de pena.

O julgamento que levou ao acolhimento da denúncia contra Aécio Neves, nesta terça, foi o primeiro em que os ministros dispensaram o "ato de ofício" ao tratar de um político muito relevante - com a decisão, o mineiro, segundo colocado na última eleição presidencial, se tornou réu.

A medida tem precedentes na Primeira Turma do STF: em maio de 2017 e setembro de 2016, o colegiado de cinco ministros também havia desconsiderado a exigência do "ato de ofício" ao julgar ações contra os deputados Paulo Feijó (PR-RJ) e Josué Bengtson (PTB-PA).

Há um debate entre especialistas em Direito sobre a necessidade ou não do "ato de ofício" para caracterizar o crime de corrupção passiva. Mas o que todos concordam é que a decisão no caso de Aécio pode ter implicações para vários outros políticos investigados na Lava Jato, assim como na ação penal do "tríplex do Guarujá" - embora Lula já tenha sido condenado na segunda instância e preso, cabem recursos ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) e ao STF.

Os acusadores também não detalharam, por exemplo, qual foi o "ato de ofício" praticado por Michel Temer (MDB) na primeira denúncia contra ele no caso JBS, apresentada em junho de 2017 e cujo prosseguimento foi barrado pela Câmara dos Deputados, a quem cabe autorizar a continuidade ou não de processos contra um presidente da República.

Acusados do mesmo crime

Nesta terça-feira, Aécio Neves se tornou réu num processo no qual é acusado de receber R$ 2 milhões de propina dos executivos da holding J&F (que controla o frigorífico JBS).

O dinheiro foi pago por Joesley Batista a Aécio por meio de um primo do senador, Frederico Pacheco de Medeiros, e de um ex-assessor do senador Zezé Perrella (PMDB-MG), Mendherson de Souza Lima. Para acusação, trata-se de propina; já a defesa do senador diz que os recursos viriam da venda de um apartamento da mãe dele no Rio de Janeiro (e portanto teriam origem lícita).

Os advogados de Aécio também citam a falta do "ato de ofício" como argumento para dizer que não houve corrupção.

Já a Procuradoria diz que o crime de corrupção passiva está caracterizado, mesmo sem o ato determinado. O pedido de propina de R$ 2 milhões, diz o Ministério Público Federal, "não é ato isolado no relacionamento do senador e de Joesley Batista, mas se insere num contexto de reiterado auxílio mútuo", e que o empresário não decidiu dar o dinheiro "por solidariedade" ao político, mas porque este "estava preparado para prestar as contrapartidas de interesse do grupo J&F".

A PGR menciona o fato de que, na conversa com Joesley, Aécio teria se oferecido para indicar um nome de preferência do empresário para a presidência da Vale, mineradora privada com participação pública. Em manifestação na última terça-feira (16), a atual procuradora-geral, Raquel Dodge, escreve que a indicação representa um "ato de ofício em potencial", tal como o exigido pelo Supremo na época do mensalão.

Ao condenar Lula no caso do "tríplex do Guarujá", em julho passado, o juiz federal Sérgio Moro escreveu que "basta para a configuração (do crime de corrupção passiva) que os pagamentos sejam realizados em razão do cargo ainda que em troca de atos de ofício indeterminados, a serem praticados assim que as oportunidades apareçam".

Lula foi condenado por, segundo a Justiça, receber propina da empreiteira OAS em troca de benefícios para a construtora em contratos com a Petrobras. As vantagens teriam vindo por meio da reserva e reforma de um apartamento de três andares em uma praia no Guarujá (SP).

Em sua defesa, o ex-presidente afirma que não recebeu qualquer propina - a transação não se concretizou - e que a acusação não conseguiu encontrar qualquer relação entre os contratos na Petrobras e o apartamento.

"Na jurisprudência brasileira, a questão é ainda objeto de debates, mas os julgados mais recentes inclinam-se no sentido de que a configuração do crime de corrupção não depende da prática do ato de ofício e que não há necessidade de uma determinação precisa dele", escreveu Moro.

Sua excelência, o ato

Há duas correntes de pensamento entre os especialistas em Direito: alguns acreditam que o "ato de ofício" é necessário para caracterizar o crime de corrupção passiva, e outros acham que não.

Para o advogado e ex-ministro do STJ Gilson Dipp, porém, é errado adotar uma posição "dogmática" sobre o ato de ofício. "Para fins de recebimento da denúncia (no caso de Aécio), acho que estão descritos suficientemente descritos a materialidade (o cometimento de crime), a autoria (quem praticou) e a conexão entre as duas coisas", diz.

Além disso, segundo Dipp, o crime de corrupção passiva pode estar configurado caso fique provado que a autoridade tem condições de dar "algum benefício" à pessoa que o pagou, seja no momento "atual ou no futuro".

"De fato, existe uma tendência hoje (no STF e em outras cortes) de que se dispense a demonstração (do ato de ofício). Fala-se muito em uma 'potencialidade' do ato de ofício", diz o advogado criminalista e professor do Instituto de Direito Público (IDP) de São Paulo, Conrado Gontijo.

"Pessoalmente, acho que (a dispensa do ato de ofício) contraria uma exigência mínima do tipo penal (de corrupção passiva)", acrescenta ele.

"É preciso que os indivíduos de maneira geral, e não só os poderosos, tenham segurança em relação às consequências do seu comportamento (...). Exigir que o Estado apresente comprovações quando ele diz que houve crime é uma proteção para todos os cidadãos", diz Gontijo.